雖然時下房地產市場仍然火熱不減，但鑒于近些年市場的逐步飽和以及整體市場洗牌，部分房地產企業(yè)出現資不抵債，甚至進入破產程序的情況。伴隨于此的，是購房戶傾盡一生甚至幾代積蓄購買的房產可能面臨落空的風險。實踐中，從合同簽訂、房款繳付到產權證辦理，動輒需要幾年時間。在此期間，若是開發(fā)商企業(yè)資金鏈斷裂、樓盤爛尾，購房戶的利益保護不僅關涉?zhèn)€體“生存權”問題，更因其所牽涉的主體范圍之廣、利益沖突之深、社會影響之大，導致破產管理人必須慎重對待房地產企業(yè)債務人的商品房預售[1]問題。
與此相對應的，是當下我國現行法律及司法解釋就該問題的規(guī)制欠缺。房地產企業(yè)進入破產程序后，破產管理人依據《中華人民共和國企業(yè)破產法》（以下簡稱“《破產法》”）第十八條規(guī)定，就“債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行”。若管理人決定繼續(xù)履行，購房戶尚可以獲得房屋產權以實現權益；若管理人選擇解除購房合同，依據《破產法》第五十三條規(guī)定，購房戶僅能以所受損害賠償向管理人申報債權。值得深思的是，購房戶若就買賣合同辦理預告登記，雖然《中華人民共和國物權法》（以下簡稱“《物權法》”）第二十條賦予其抵御債權發(fā)生到物權實現的中間階段所發(fā)生的一切法律風險，但《破產法》出臺早于《物權法》，《破產法》中并未就預告登記制度在破產程序中的實際運用進行規(guī)定，且欠缺針對性的司法解釋，實踐中造成各破產管理人在履職過程中難于就預告登記的買賣合同達成共識，或可能出現就預告登記的買賣合同僅以其符合《破產法》第十八條而選擇解除，使得預告登記權利人即買受人的房屋所有權期待權難以實現。同時，各地法院就預告登記在破產程序中的效力認定認識不一，“同案不同判”的現象亦有發(fā)生。
預告登記，即為保障商品房買受人在條件成就時得以取得商品房所有權，通過辦理預告登記擔保買受人對該特定不動產的債法請求權得到實現的形式。本文僅針對已辦理預告登記但“債務人和對方當事人均未履行完畢”的商品房買賣合同，且為其中房地產企業(yè)未向買受人交付、買受人亦未實現占有的商品房部分?！镀飘a法》第十八條所指“均未履行完畢的合同”，意指合同當事人未履行完畢所應承擔的主要義務或關鍵性義務，該義務的未履行將導致合同實質目的的難于實現。具體到商品房買賣合同而言，買受人的主要合同義務即足額支付購房款，房地產企業(yè)則主要履行交付房屋和協助辦理產權登記的義務。實踐中，房地產企業(yè)進入破產程序，大多存在樓盤爛尾或未驗收交付的情況，若買受人未完全繳付購房款，即符合《破產法》第十八條所規(guī)定的情況。另需說明的是，若買賣合同中約定的買受人付款期限尚未界至情況下，買受人亦無法以付款期限未到而主張該情況不屬于《破產法》第十八條規(guī)制的情形。原因在于，依照《破產法》第四十六條規(guī)定，“未到期的債權，在破產申請受理時視為到期”，即就房地產企業(yè)債務人而言，雖然買賣合同中約定的房屋交付或產權證明辦理期限尚未到來，但因房地產企業(yè)進入破產程序，在條件齊備情況下，相應合同義務因破產程序的特殊規(guī)定而視為提前到期。同時，為保持買賣合同的雙務性，“則可以看作破產程序導致雙方債務都已屆清償期”，買受人的付款期限亦提前到來。
所以，若房地產企業(yè)或買受人任一方主要義務的完成——買受人完全繳付購房款或房地產企業(yè)履行交付商品房義務，則管理人不得就該合同行使選擇權，管理人仍應當依照合同約定繼續(xù)履行辦理本登記的義務[2]，以實現買受人的物權。即使屬于雙方均未履行完畢的合同，若買受人已實現對商品房的占有且同時符合《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《執(zhí)行異議和復議的規(guī)定》”）第二十八條的規(guī)定，亦可就該條進行援用以限制管理人的選擇權。[3]換言之，即使《最高人民法院<關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定>》第七十一條第六項規(guī)定被《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱“《破產法解釋（二）》”）第二條否定的情況下，該類情況不動產雖然仍屬于債務人財產，但買受人亦可通過《執(zhí)行異議和復議的規(guī)定》第二十八條的規(guī)定要求管理人繼續(xù)履行合同而獲得優(yōu)先保護。
立法實踐中，為恰當規(guī)制不動產登記的相關問題，依據其自身目的、性質的不同，將不動產登記劃分為本登記和預告登記。
本登記以不動產物權變動為最終目的，即不動產相關權利人通過不動產登記機關行為而實現對不動產物權設立、變更、消滅等法律效果。預告登記作為準物權，雖不以有體物為支配對象，但經過登記后，可成為一種具有物權效力的權利。[4]“預告登記的實踐意義在于，權利人所期待的未來發(fā)生的物權變動對于自己有極為重要的意義，非要發(fā)生這種變動不可；而法律也認可這種變動對于權利人的意義，并以法律予以保障”。[5]因此，預告登記的實現不發(fā)生物權變動的效果，其僅為一種過渡機制——連接發(fā)生物權變動的原因與物權變動結果，其通過限制不動產現時所有權人的任意處分權以期實現在本登記所需條件尚不具備時，保證交易雙方能夠履行各自義務，保證本登記的最終完成。由此可知，預告登記制度的設立具有擔保登記權利人物權期待權實現的目的。該期待權基于買賣合同之上、為法律制度所認可，用以實現對合同相對人、第三人處分行為的對抗。且該預告登記所具有的公示效力，保證交易安全性[6]，發(fā)揮著維護購房交易安全與效率的作用。
我國《物權法》第二十條就預告登記制度從適用范圍、效力和消滅等方面進行規(guī)定。
預告登記適用于當事人簽訂買賣房屋的合同或者其他不動產物權的協議。當事人簽訂買賣房屋的合同，實際指商品房預售登記，這也是最典型的預告登記形式。當事人簽訂其他不動產物權的協議，包括預購商品房抵押或者抵押權的順位登記，在建工程的預告登記，正在建造的建筑物、船舶、飛行器在尚不能辦理權屬登記時為物盡其用而予以抵押后辦理的預告登記的，對先買權、買回權等的預告登記及對建筑承包人的工程款預告登記。[7]
《物權法》第二十條就預告登記的消滅規(guī)定為以下兩種情況：債權消滅或自能夠進行本登記之日起 3個月內沒有到登記機關申請登記。前種情況指債權人享有的債權因某種原因而消滅，此處的債權，應為包含不動產物權變動合意的債權，即不動產變動的基礎債權關系消滅，預告登記所依賴的基礎關系消失的情況。后種情況強調在不動產物權變動的登記條件已達完滿狀態(tài)，不存在障礙的情況下，債權人在3個月內沒有進行物權登記。在此種情況下，視為預告登記權利人自動放棄其權利。
通說而言，預告登記具有保全效力、順位效力和破產保護效力。其中，破產保護效力作為保全效力在破產程序中的延伸和適用，體現對登記權利人的特殊保護，賦予預告登記權利人在破產程序中享有一定的優(yōu)先效力。
保全效力，體現在對預告登記權利人保障其將來物權的實現、保障其債權請求權及對第三人的對抗效力，通過限制登記義務人的處分權予以實現。對預告登記后的處分行為我國采取絕對無效原則，即未經登記權利人同意處分標的物的，一律不發(fā)生物權效力。如此規(guī)定，表現出對預告登記權利人請求權的高度保護，使其得到類物權人的保障。
預告登記的保全效力在私法領域對抗登記義務人的擅自處分毋庸多言，但其是否具有對抗公權力的處分行為，《物權法》、《破產法》及《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“《民事訴訟法》”）等法律暫無明晰。且依據《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協助執(zhí)行若干問題的通知》第十五條第三項規(guī)定，“被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋”，雖未進行房屋所有權登記，但人民法院可以進行預查封。同理推之，人民法院當然有權就已辦理預告登記的現房采取查封行為，登記機構亦有權辦理查封登記。另《深圳市房地產登記若干規(guī)定（試行）》第十八條規(guī)定“房地產經預告登記后，除司法機關、行政機關依法限制房地產權利外，未經預告登記的權利人書面同意，登記機關不得辦理該房地產的其他登記。”即預告登記無法對抗司法機關、行政機關的強制執(zhí)行行為。但筆者認為，以上規(guī)定實有待商榷。遍觀他國立法，多賦予預告登記對抗公權力的處分行為，其不僅符合實質上的私法公平，更是預告登記對抗第三人行為的應有之義。
順位效力，指經預告登記載入不動產登記簿后據此確定所保全的請求權設立時間，及由此產生的公示效果，足以向登記物未來的交易對象釋明相應登記信息并納入風險評估范圍。體現在以轉讓某項權利為請求權的標的，那么這項權利的日期就按照預告登記的日期來確定。[8]例如，設定在建工程抵押預告登記后，若工程建成后抵押人又對其設定了重復抵押，則在建工程抵押應當優(yōu)先于其后的抵押權等。即通過預告登記的方式，將發(fā)生在同一物之上的多項物權并存競合情況以各項權利發(fā)生時間的先后順序予以預先排列，并以此作為其權力實現的順位。
破產保護效力，指的是在用于不動產交易的不動產經預告登記后本登記辦理前，不動產交易的出賣方進入破產程序時，排斥第三人權利的行使，從而保護經預告登記的請求權，保障預告登記所擔保的不動產物權變動請求權能夠在將來轉化為物權。[9]即經預告登記的不動產物權變動請求權在一定程度上具有對抗所有權人、破產管理人的相對效力，可排除破產管理人對合同是否繼續(xù)履行選擇權的適用，從而保障預告登記權利人在條件成就時獲得不動產物權。但該保護效力實未曾在我國《破產法》中得到體現。但從解釋論角度，預告登記其具有限制登記義務人的處分行為以實現登記權利人最終取得特定不動產的所有權，也當然賦予登記權利人得以對抗登記義務人進入破產程序的處分行為或法院執(zhí)行行為。
《德國民法典》第八百八十三條第二款規(guī)定，“在預告登記后就土地或權利所做出的處分，在它會妨害或侵害請求權的限度內不生效力，即使處分以強制執(zhí)行或假扣押方式或由支付不能程序中的管理人為之，亦同?！薄兜聡飘a法》第二十四條規(guī)定：“為保全破產人的土地權利，或者破產人所為登記的權利轉讓、消滅或權力內容、順位變更請求權，在登記簿上記入預告登記時，債權人對破產管理人得請求履行?！比毡?、我國臺灣地區(qū)在對預告登記的規(guī)定中，雖與德國法的規(guī)定有所區(qū)別，但同樣地都對預告登記的破產保護效力進行了確認與細化?？梢?，預告登記具有破產保護效力不僅是實現預告登記制度目的、發(fā)揮預告登記制度功能的需要，更是破產實踐中平衡利益的需要。
期房交易成為新房買賣的重要形式后，為合理限制房地產企業(yè)的逐利行為侵害商品房買受人的合法權益，各國均制定相應的保護措施來保護交易安全，具體而言即預告登記制度，擔保不動產買賣中的買賣合同關系，以賦予登記權利人物權變動請求權具有權利保全、順位保留和破產保護的效力，保障交易的最終達成和不動產物權的平順轉移。另一方面，破產法及破產程序的規(guī)定，當然具有平衡各方利益的目的，現代破產法的價值本位更多傾向于社會本位，不僅要依程序對債務人財產進行梳理、分割，更應當在破產程序中重新煥發(fā)債務人企業(yè)的生產經營能力、保障各類各方債權人的合法利益和保護勞動者的正當權益。若管理人單純依據《破產法》第十八條規(guī)定解除了已進行預告登記的基礎不動產買賣合同，則預告登記就此失效，預告登記權利人取得特定不動產物權則無法實現。
根據筆者就相關案例的檢索發(fā)現，若支持管理人具有選擇權且管理人選擇解除買賣合同，則買受人僅可依《破產法》第五十三條規(guī)定向管理人申報債權。但該債權以何種方式進行處理，即在破產程序中該債權應在何順位進行受償，司法認定中尚存分歧：
有觀點認為買受人所申報債權應列入共益?zhèn)鶆?，具體論證有如下兩種：一、該債權系合同關系消滅后為恢復原狀雙方所互負返還義務的體現。由于該返還義務是基于破產法賦予管理人或債務人的特別解除權而產生，應當基于當事人公平的考量，允許對方當事人就已經部分履行的財產擁有取回權，或者財產不存在時將與已經部分履行等價的債權列為共益?zhèn)鶆铡?span style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box; word-wrap: break-word !important; font-size: 8px;">[10]
二、以《破產法》第四十二條第三款為依據，主張購房款返還請求權應為共益?zhèn)鶆?，即依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“”《合同法》）第九十七條的規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”“合同解除導致合同關系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現為違約責任，而是返還不當得利、賠償損失等形式的民事責任?！?span style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box; word-wrap: break-word !important; font-size: 8px;">[11]又基于《破產法》第四十二條第三款對債務人不當得利的規(guī)定，主張購房款返還請求權為共益?zhèn)鶆?。筆者認為，對共益?zhèn)鶆?，不能僅以《破產法》第四十二條進行認定，更應當考慮到其系為了全體債權人的共同利益以及破產程序的順利進行而負擔的債務，有利于保障全體債權人的權益。
有觀點認為，鑒于《破產法》、《物權法》及司法解釋均未就預告登記制度在破產程序中的優(yōu)先效力進行規(guī)定，故只能作為普通債權進行清償。即根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《物權法司法解釋一》”）第五條、《物權法》第二十條第二款及《破產法》第五十三條，預告登記權利人的債權就此淪為無擔保的債權。破產程序中，此類只對特定義務人發(fā)生效力而不負任何擔保、不指向其他任何物的債權，只能作為普通債權參與分配清償。該主張在恪守預告登記僅為權利人物權期待權，嚴格遵循我國物權法僅賦予預告登記的保全效力，而否認預告登記所具有的破產保護效力，即認為“預告登記權利人仍屬于債權人，法律沒有規(guī)定其優(yōu)先權，如果承認預告登記具有破產保護效力，相當于認為該債權人具有不動產物權人同樣的地位，是對登記權利人的過度保護。在破產情況下，與其他債權人相比預告登記債權人并不具有另外的利益付出，因此沒有理由享有優(yōu)先保護的地位”。[13]一方面，這與預告登記所擔保的債權具有顯著差別。若以此處理，預告登記制度的功能在破產程序中將無法發(fā)揮其原有目的，作為具有強烈物權指向性——物權性保護的預告登記的債權將無法按照原有的制度設計實現最終的物權，使該制度原本為了保護預告登記權利人的設立初衷落空；另一方面，在破產實踐中，基于《破產法》第一百一十三條對債權清償順位的規(guī)定，普通債權清償順位靠后造成清償比例相對較低，若買受人經過預告登記的債權亦作為普通債權進行清償，不利于保護處于弱勢地位的買受人，不利于公平正義的彰顯和易引發(fā)群體性事件，危及社會穩(wěn)定。
另有觀點對預告登記的破產保護效力予以認可，強調預告登記制度作為物權性保護，不僅具有擔保針對特定不動產的債權請求權得到履行的效力，同時可以在破產程序中限制管理人選擇權或享有一定程度的優(yōu)先受償權。
[1] 《商品房銷售管理辦法》第三條：“商品房預售，是指房地產開發(fā)企業(yè)將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為?！?/p>
[2] 杜萬華，最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第157頁。
[3] 張凌云：《房地產企業(yè)破產中商品房買受人權利的保護——以物權期待權和信息公示為核心的邏輯重構》，載王欣新、鄭志斌主編：《破產法論壇》（第十三輯），法律出版社2018年版，第697-699頁。
[4] 常鵬翱：《不動產登記法》，社會科學文獻出版社2011年版，第204頁。
[5] 胡康生：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第63頁。
[6] 王赫：《<物權法>司法解釋對強制執(zhí)行的影響》，載《中國公證》2016年第四期。
[7] 王利明：《物權法研究（上卷）》，中國人民大學出版社2013年版，第354頁。
[8] 王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第169頁。
[9] 王宏、王道昌：《不動產預告登記制度初探》，載《法學論壇》2000年第六期，第64-69頁。
[10] 伊藤真：《破產法?民事再生法（第三版）》，有斐閣2014年版，第352頁。
[11] 廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案民事判決書（案號：（2009）民一終字第23號）
[12] 《中華人民共和國企業(yè)破產法釋義及實用指南》編寫組：《<中華人民共和國企業(yè)破產法>釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2012年版，第123頁。
[13] 尹田：《物權法》，北京大學出版社2013年版，第178-181頁。
[14] 金春：《論房地產企業(yè)破產中購房消費者的權利保護——消費者保護和債權人可預測性的平衡》，載《法律適用》2016年第四期，第38-44頁。
[15] 任一民：《期房交易合同在破產法上的效力研究》，載《法律適用》2016年第五期，第93-100頁。
[16] 胡康生：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第63頁。
[17] 杜萬華，最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第158頁。