曹愛武?尤子謙¹

一、預(yù)重整理論與價(jià)值分析

（一）預(yù)重整的基本內(nèi)容

預(yù)重整（prepackaged bankruptcy）是20 世紀(jì) 80 年代在美國破產(chǎn)實(shí)踐中發(fā)展起來的一種重整模式，后被美國破產(chǎn)法典接受并予以制度化。2005年美國破產(chǎn)法修訂后進(jìn)一步加大了司法重整程序的難度，很多債務(wù)企業(yè)紛紛轉(zhuǎn)向預(yù)重整制度，客觀上也促進(jìn)了預(yù)重整制度的發(fā)展。迄今為止，美國制定了最完善的預(yù)重整規(guī)則，并且該規(guī)則在司法實(shí)踐中的運(yùn)用也是最廣泛的。

從內(nèi)容上來說，預(yù)重整是指發(fā)生經(jīng)濟(jì)困境債務(wù)企業(yè)主動與債權(quán)人就企業(yè)復(fù)蘇與債務(wù)清理方案進(jìn)行談判，并就談判結(jié)果制訂了重整方案，在該方案獲得大多數(shù)債權(quán)人表決同意后，將該方案提交法院確認(rèn)，使得該方案能夠約束所有人，特別是那些反對的債權(quán)人。從程序上來說，預(yù)重整是將法庭外談判取得的談判結(jié)果通過司法重整的方式進(jìn)行確認(rèn)，預(yù)重整是法庭外談判和司法重整的銜接程序。

（二）美國預(yù)重整的主要規(guī)則

美國預(yù)重整的法律規(guī)制體系主要包括聯(lián)邦破產(chǎn)法、聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則、各州破產(chǎn)法院預(yù)重整的司法判例、以及各個(gè)破產(chǎn)法院制定的預(yù)重整指引。

聯(lián)邦破產(chǎn)法第?1102條（b）、 1121條（a）和 1126 條²是預(yù)重整的主要規(guī)則。1121 條（a）規(guī)定：債務(wù)人可以在向法院提出破產(chǎn)申請的同時(shí)一并提出已經(jīng)制作好的重整計(jì)劃，也可以在主動申請破產(chǎn)或被申請破產(chǎn)后隨時(shí)提交重整計(jì)劃。而預(yù)重整制度最重要的則規(guī)定在1126條（b），該條款一方面對預(yù)重整程序進(jìn)行了單獨(dú)許可，另一方面也對預(yù)重整期間的信息披露和征集投票程序提出了要求，主要內(nèi)容為：如果重整申請人在重整申請以前已經(jīng)制定重整計(jì)劃，并預(yù)按照破產(chǎn)法及相關(guān)法律的規(guī)定對之進(jìn)行征集投票，且信息披露充分，那么債權(quán)人或股東在重整申請之前表達(dá)的接受或拒絕重整計(jì)劃的意見，將被認(rèn)為是對重組計(jì)劃進(jìn)行了接受或拒絕。破產(chǎn)規(guī)則3018條（b）³則對預(yù)重整征集投票的程序做了進(jìn)一步明確，是對聯(lián)邦破產(chǎn)法的補(bǔ)充。

美國一些州的破產(chǎn)法院制定了自己的預(yù)重整規(guī)則，比如說紐約南區(qū)破產(chǎn)法院預(yù)重整程序指引⁴、加利福利亞南區(qū)破產(chǎn)法院⁵預(yù)重整指引等。雖然，這些法院制定的文件只是某一類程序的指引，不一定強(qiáng)迫當(dāng)事人和法院必須適用，但是它讓預(yù)重整被程序化，因而更有操作性，從而確保了法院和當(dāng)事人在程序理解上的一致性，預(yù)重整的參與人知道在哪一階段應(yīng)該要做哪些事情，減少因程序而產(chǎn)生的分歧，吸引了債務(wù)企業(yè)通過預(yù)重整的方式來實(shí)現(xiàn)重整。

（三）預(yù)重整、庭外重組、司法重整的關(guān)系

庭外重組的內(nèi)容可以概括為談判，其本質(zhì)是一種私力救濟(jì)；司法重整的內(nèi)容可以概括為談判和審查，其本質(zhì)是一種司法救濟(jì)。如果沒有預(yù)重整制度的銜接，庭外重組和司法重整原本就是兩個(gè)彼此獨(dú)立、互不干涉的程序。實(shí)務(wù)中，債務(wù)企業(yè)在面臨困境時(shí)，通常會主動要求談判，甚至形成了債務(wù)重組方案，卻因其它原因談判失敗，導(dǎo)致之前取得的談判成果付之東流，債務(wù)企業(yè)不得不進(jìn)入司法重整。司法重整管理人又會按照破產(chǎn)法的規(guī)定組織談判，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)制定出能盡量滿足所有方利益的重整計(jì)劃，交由法庭裁決。而事實(shí)上司法重整的談判階段，又會再次重復(fù)庭外重組的談判工作，導(dǎo)致效率的下降。

預(yù)重整制度兼具了法庭外的意思自治和法庭內(nèi)的司法審查，是庭外談判和庭內(nèi)審查的混合體。一方面，它把庭外談判的內(nèi)容和庭內(nèi)審查的內(nèi)容進(jìn)行了整合，把相同的工作內(nèi)容進(jìn)行了合并，讓庭內(nèi)和庭外不再重復(fù)相同的工作，從而提高了債務(wù)企業(yè)的重組效率；另一方面，它把既有的庭外重組談判延伸到了法庭內(nèi)，把既有的庭內(nèi)審查規(guī)則延伸到了法庭外，預(yù)重整是這兩個(gè)程序的銜接器，讓庭外和庭內(nèi)不再是兩個(gè)彼此獨(dú)立的程序，從而降低了債務(wù)企業(yè)的重組成本。下圖是三種程序的關(guān)系圖：

預(yù)重整第一階段是庭外談判，由債權(quán)人、債務(wù)人就破產(chǎn)重整企業(yè)的相關(guān)債權(quán)債務(wù)達(dá)成協(xié)議，形成最初的重整計(jì)劃；第二階段則是司法重整階段，主要是由法院對第一階段的重整計(jì)劃進(jìn)行確認(rèn)。其主要特點(diǎn)可以歸納如下：①申請司法重整之前，債務(wù)人已經(jīng)與債權(quán)人進(jìn)行了商談，并就談判結(jié)果形成了預(yù)重整計(jì)劃；②預(yù)重整計(jì)劃已經(jīng)按照相關(guān)程序進(jìn)行表決，且獲得相當(dāng)部分債權(quán)人的贊成票；③在申請司法重整時(shí)，將預(yù)重整方案一并提交；④法院快速對預(yù)重整方案進(jìn)行審查并確認(rèn)，并使之對所有人產(chǎn)生效力。

美國Stephen·H·Case和Mitchell·A·Harwood教授在一項(xiàng)調(diào)查中將預(yù)重整和司法重整程序進(jìn)行比較，認(rèn)為兩者最大的區(qū)別在于向法院申請適用破產(chǎn)法第11章的時(shí)間上，司法重整程序第一步就需要按破產(chǎn)法11章的規(guī)定提起重整申請，預(yù)重整程序中則在第4步才需要向法院申請適用第11章破產(chǎn)重整程序⁶。兩者的區(qū)別，如下圖：

（四）預(yù)重整的價(jià)值分析

預(yù)重整從誕生之初就是為了解決庭外重組與司法重整的銜接問題，因而具有自身的優(yōu)勢所在。但是任何一項(xiàng)制度都無法最優(yōu)化地解決各方的利益沖突。從這方面來說，預(yù)重整也有自身的局限性。

1、預(yù)重整的優(yōu)勢

預(yù)重整的精髓在于發(fā)揮私人自治談判的效率優(yōu)勢，在進(jìn)入司法重整之前達(dá)成協(xié)議，縮短審理時(shí)間，減少對債務(wù)企業(yè)正常經(jīng)營的負(fù)面影響，將司法重整中的談判時(shí)間提前，彌補(bǔ)了司法重整的缺陷，體現(xiàn)了以下幾個(gè)方面的優(yōu)勢。

第一，耗時(shí)短，成本低。司法重整程序中需成立債權(quán)人會議，還有股東和利害關(guān)系人的參加，流程復(fù)雜，人數(shù)眾多，耗時(shí)較長，并且會產(chǎn)生一系列費(fèi)用，諸如管理人費(fèi)、律師費(fèi)、財(cái)會審計(jì)人員等費(fèi)用。而在預(yù)重整程序中，債務(wù)企業(yè)在庭外談判階段就已經(jīng)同債權(quán)人達(dá)成了預(yù)重整方案，在投票征集意見之后一并向法院提及，法院在司法重整階段只需要對信息披露情況和征集投票的程序進(jìn)行審查。預(yù)重整階段設(shè)立的債權(quán)人委員會也可以在司法重整程序中繼續(xù)擔(dān)任，而不必重新設(shè)立⁷。根據(jù)Betker教授對美國1986年至1993年期間運(yùn)用預(yù)重整模式進(jìn)行重整的49家公司進(jìn)行的實(shí)證研究，結(jié)果表明，自法院收到重整申請之日起至重整計(jì)劃被法院批準(zhǔn)的平均時(shí)間為2.5個(gè)月；在重整花費(fèi)方面，整個(gè)重整過程所花費(fèi)的成本（包括律師費(fèi)、財(cái)會專家費(fèi)等）為申請破產(chǎn)前企業(yè)資產(chǎn)的2.8%⁸，將這些數(shù)據(jù)與司法重整的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)對比之后，證實(shí)了預(yù)重整模式花費(fèi)的時(shí)間和資本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于司法重整。而根據(jù)BRD數(shù)據(jù)庫對美國1989至2005年期間重整案例數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)，可以直觀地看出預(yù)重整較司法重整所花費(fèi)的時(shí)間更短⁹。

第二，不喪失控制權(quán)，商業(yè)影響較小。在司法重整中，債務(wù)企業(yè)的經(jīng)營和財(cái)務(wù)狀況要受到法院、債權(quán)人的監(jiān)督，債務(wù)企業(yè)由管理人接任。企業(yè)不僅要面對經(jīng)營上的風(fēng)險(xiǎn)，還要面對喪失控制權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)¹⁰。而預(yù)重整程序啟動非常便捷，不必經(jīng)過法院的立案審查，法院也不會在庭外談判階段介入企業(yè)的經(jīng)營管理，最大限度保留著債務(wù)企業(yè)的自主運(yùn)營權(quán)利，企業(yè)的管理層可以根據(jù)客觀需要自由靈活地處理相關(guān)經(jīng)營事務(wù)，保證企業(yè)的正常經(jīng)營。按我國破產(chǎn)法規(guī)定，“開弓沒有回頭箭”，一旦重整不成功則有可能進(jìn)入破產(chǎn)清算，因此債務(wù)企業(yè)不敢輕易啟動司法重整程序。且在司法重整期間，企業(yè)普遍會面臨客戶和供應(yīng)商的不信任，企業(yè)核心員工動蕩以及消費(fèi)者脫離等情況，導(dǎo)致企業(yè)出現(xiàn)商業(yè)信譽(yù)受損的風(fēng)險(xiǎn)，重整周期越長，該風(fēng)險(xiǎn)就會逐步加劇。如今，自媒體等通信發(fā)達(dá)，信息流通的速度更快，這種風(fēng)險(xiǎn)會成倍地放大。而預(yù)重整所花費(fèi)的時(shí)間較短，風(fēng)險(xiǎn)則進(jìn)一步縮小，債權(quán)人會認(rèn)為企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況還沒有特別嚴(yán)重，也愿意給企業(yè)喘息機(jī)會，坐下來談判。

第三，解決“鉗制”問題，約束所有債權(quán)人。參加庭外重組談判各方的利益訴求不同。假設(shè)某債務(wù)企業(yè)有5個(gè)債權(quán)人，且清償順序相同，其中4家債權(quán)人已經(jīng)同意了重整方案，而第5家債權(quán)人不同意該方案，他對債務(wù)企業(yè)的請求權(quán)仍然保持不變，那么就有可能犧牲前4家債權(quán)人的利益，而讓第5家債權(quán)人獲利。如果前4家債權(quán)人約定必須以所有債權(quán)人同意為前提，那么第5家債權(quán)人的不同意決定則會阻礙整個(gè)談判結(jié)果的進(jìn)行。在債務(wù)結(jié)構(gòu)越復(fù)雜、債權(quán)人越多的案件中，就會有更多的“釘子戶”來鉗制整個(gè)談判結(jié)果的達(dá)成。預(yù)重整在這種情況下就顯示出了其優(yōu)越性，對于這些頑固的“釘子戶”，可以啟動司法重整程序，使得對大多數(shù)債權(quán)人發(fā)生效力的預(yù)重整計(jì)劃，也對這些少數(shù)“釘子戶”發(fā)生效力¹¹。

第四，信息披露要求更嚴(yán)格。在預(yù)重整模式下，只有當(dāng)債權(quán)人全面了解了債務(wù)企業(yè)相關(guān)的經(jīng)營、財(cái)務(wù)狀況后，才會提供與其談判的空間。因此，債務(wù)企業(yè)一般都會主動向債權(quán)人披露企業(yè)相關(guān)信息，以爭取和債權(quán)人坐下來協(xié)商談判的機(jī)會，讓債權(quán)人相信企業(yè)仍具有拯救的價(jià)值。在美國破產(chǎn)法上，預(yù)重整相較于司法重整則有著更嚴(yán)格的信息披露要求¹²。在司法重整程序中，異議債權(quán)人要在收到法院要求企業(yè)披露的信息說明后，債務(wù)企業(yè)才能要求債權(quán)人對重整計(jì)劃進(jìn)行表決，也就是說在司法重整程序中，如果債務(wù)企業(yè)披露信息不充分，法院可以隨時(shí)要求債務(wù)企業(yè)補(bǔ)充披露；而預(yù)重整則與之相反，債務(wù)企業(yè)可以在法院審查信息披露情況之前，請求債權(quán)人對預(yù)重整方案進(jìn)行表決，而后再由法院審查信息披露是否充分，如果法院認(rèn)定信息披露不夠充分，則會導(dǎo)致預(yù)重整方案不被法院通過，而在這種情況下一般是不能通過債務(wù)企業(yè)補(bǔ)充披露信息來挽救的。這樣反而會促進(jìn)債務(wù)企業(yè)更加注重信息披露的充分性，以免在司法重整階段“落人口實(shí)”，影響全局。

2、預(yù)重整的局限

第一，適用范圍有限。預(yù)重整期間的主要內(nèi)容是談判，對于債權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜、債權(quán)人人數(shù)眾多、各方利益分歧很大的情況，通過商業(yè)談判很難形成較為統(tǒng)一的意見，因此預(yù)重整較為適合處理債權(quán)結(jié)構(gòu)簡單、債權(quán)人人數(shù)較少的企業(yè)¹³。同時(shí)，如果債務(wù)企業(yè)在談判過程中缺乏主導(dǎo)能力，那么整個(gè)談判過程將會處于焦灼狀態(tài)，很難取得有效的談判結(jié)果。由此引申出來一個(gè)條件，就是預(yù)重整階段債務(wù)企業(yè)必須至少征得一個(gè)類別的債權(quán)組的同意，或者能取得主債權(quán)人的絕對同意，否則債務(wù)企業(yè)很難在整個(gè)談判過程中取得主導(dǎo)地位，談判就很容易陷入僵局，預(yù)重整也就失去了其價(jià)值，反而加大了債務(wù)企業(yè)的時(shí)間成本¹⁴。

第二，庭外談判階段，對債務(wù)企業(yè)無“破產(chǎn)保護(hù)”。司法重整程序中可以自動暫停執(zhí)行，可以讓債務(wù)人的資產(chǎn)暫停被債權(quán)人執(zhí)行，給其他債權(quán)人公平清償?shù)臋C(jī)會。而預(yù)重整在法庭外談判階段則無法獲得這樣的保護(hù)，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)隨時(shí)面臨被執(zhí)行和處置的風(fēng)險(xiǎn)，其他債權(quán)人也可能會隨時(shí)提起強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或提前申請破產(chǎn)，影響重整計(jì)劃的推進(jìn)和參與重組談判方的最終清償。

第三，缺乏對預(yù)重整計(jì)劃的可行性審查，企業(yè)容易再次陷入重整。Lopucki和Kalin教授在某項(xiàng)調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，很多反復(fù)重整的企業(yè)都有著曾經(jīng)運(yùn)用過預(yù)重整程序的前科¹⁵。分析認(rèn)為，在預(yù)重整程序中，債權(quán)人債務(wù)人雙方為了快速地達(dá)成預(yù)重整計(jì)劃，往往會忽略預(yù)重整計(jì)劃的執(zhí)行力，結(jié)果可能就是預(yù)重整無法讓企業(yè)擺脫困境，而使其再次陷入重整漩渦。而另一方面，法院不會對預(yù)重整計(jì)劃的執(zhí)行力進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，法官也沒有能力判斷某項(xiàng)預(yù)重整計(jì)劃是否切實(shí)可行，同時(shí)也沒有理由拒絕一個(gè)當(dāng)事人雙方都同意的預(yù)重整計(jì)劃，這就導(dǎo)致法院“走過場”一樣批準(zhǔn)重整計(jì)劃，而不真正關(guān)注預(yù)重整計(jì)劃的可執(zhí)行性。

二、我國預(yù)重整的發(fā)展現(xiàn)狀及問題

我國破產(chǎn)法未規(guī)定預(yù)重整制度，但將法庭外債務(wù)重組與司法重整相結(jié)合的嘗試已越來越頻繁，并且取得了不錯(cuò)的效果，為預(yù)重整制度的發(fā)展積累了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。

（一）司法制度層面的規(guī)制

我國破產(chǎn)法對于重整計(jì)劃的制定和批準(zhǔn)規(guī)定在破產(chǎn)法第8章第2節(jié)，重整計(jì)劃的提交時(shí)間是在法院裁定重整之后，重整計(jì)劃應(yīng)當(dāng)由管理人制作，如果法院裁定由債務(wù)企業(yè)自己管理的，則由債務(wù)企業(yè)制作重整計(jì)劃¹⁶。我國破產(chǎn)法并未禁止在向法院提起重整申請時(shí)一并提交重整計(jì)劃。理論上，重整申請人可以在提起重整申請時(shí)一并提交重整計(jì)劃，這似乎為預(yù)重整預(yù)制度的實(shí)行預(yù)留了空間。但我國破產(chǎn)法第8章第2節(jié)同時(shí)規(guī)定了對重整計(jì)劃的表決程序，其內(nèi)容是重整計(jì)劃必須要經(jīng)過相關(guān)表決程序和法院的審查¹⁷。于此而言，法官在審查預(yù)重整方案時(shí)，是沒有足夠的法律依據(jù)，在不經(jīng)過各組債權(quán)人投票的情況下就適用自由裁量權(quán)的。認(rèn)定債權(quán)人在申請重整前的投票有效，并發(fā)生約束所有債權(quán)人的效力，這也成了預(yù)重整實(shí)行的一大阻礙。

由于預(yù)重整制度缺乏上位法的支撐，最高院也并未出臺相關(guān)司法解釋，但最高院發(fā)布的相關(guān)文件卻多次提到并鼓勵(lì)各級法院積極探索庭外重組與司法重整的銜接問題，甚至在某些文件上明確采用了“預(yù)重整”的概念。由于最高院的鼓勵(lì)和審判實(shí)踐的需要，很多基層法院已經(jīng)在破產(chǎn)法的框架內(nèi)，運(yùn)用預(yù)重整的方式審理破產(chǎn)案件。有些法院也根據(jù)各自的審判實(shí)踐制定了規(guī)范性文件，這其中比較有代表性的則是浙江高院2013年發(fā)布的簡易破產(chǎn)審判業(yè)務(wù)文件（下文稱“《紀(jì)要》¹⁸”），雖然該文件不具有司法解釋的性質(zhì)，且效力脆弱，飽受各方的質(zhì)疑，但其仍然為審判實(shí)務(wù)提供了指導(dǎo)，并且取得了不錯(cuò)的效果，具有許多值得肯定的地方。筆者統(tǒng)計(jì)了近些年法院內(nèi)部提及預(yù)重整制度的規(guī)范性文件（諸如會議紀(jì)要、意見等）的數(shù)量。從下表的統(tǒng)計(jì)結(jié)果可以看出，這些文件集中在近幾年呈現(xiàn)，數(shù)量比較少，且文件的制作者主要集中在破產(chǎn)審判比較繁榮的江浙一帶。就實(shí)際情況而言，很多法院并沒有像浙江高院出臺規(guī)范性文件，但已經(jīng)在審判實(shí)務(wù)中運(yùn)用了預(yù)重整模式審理破產(chǎn)案件。我國首例通過預(yù)重整方式實(shí)現(xiàn)債務(wù)重組的案例是由德陽中院于2015年審理的“中國二重重組案”，開創(chuàng)了預(yù)重整模式探索的先河¹⁹。

（二）對浙江高院“預(yù)重整”模式的分析

浙江高院《紀(jì)要》主要是為了規(guī)范簡易破產(chǎn)案件的審理，而預(yù)重整模式則被囊括到了簡易破產(chǎn)程序之中?！都o(jì)要》第7、8、9條對庭外重組與司法重整的銜接問題進(jìn)行了規(guī)定，這些內(nèi)容具有明顯的預(yù)重整特點(diǎn)。

首先，設(shè)立預(yù)登記模式。對于正在開展庭外談判的案件，債務(wù)企業(yè)考慮預(yù)重整模式的話，可以向法院申請備案登記，備案期間仍然以債務(wù)企業(yè)自身的談判為主，法院不主動干涉。

其次，預(yù)登記期間的承諾不可反悔。債權(quán)人在預(yù)登記期間對預(yù)重整計(jì)劃所作的承諾在進(jìn)入破產(chǎn)重整程序后仍具效力。這就確認(rèn)了預(yù)登記最重要的制度，承諾的不可反悔性。但該紀(jì)要只認(rèn)為預(yù)登記期間的承諾不可反悔，那么預(yù)登記之外的承諾是否可以反悔？由此看來，預(yù)重整的適用必須是要到法院登記備案之后，相關(guān)的承諾才具有不可反悔性。

最后，預(yù)登記期間達(dá)成的協(xié)議的效力。以預(yù)登記期間達(dá)成的債務(wù)清償方案、資產(chǎn)重組等方案，制定重整計(jì)劃草案。該條認(rèn)為預(yù)登記期間達(dá)成的協(xié)議仍然有效，進(jìn)入破產(chǎn)程序后，需要再次由債權(quán)人會議進(jìn)行確認(rèn)，并對投反對票的債權(quán)人發(fā)生效力。

筆者認(rèn)為，浙江高院《紀(jì)要》構(gòu)建的預(yù)重整模型比較符合我國的司法現(xiàn)狀。尤其是其創(chuàng)設(shè)的預(yù)登記的模式，為預(yù)重整模式的探索走出了重要一步，但是其仍然存在著很多問題。

（三）司法實(shí)踐的案例分析

1.杭州怡豐成重整案²⁰

案情介紹：2015年3月，杭州怡豐成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)的“東田·怡豐城”項(xiàng)目因資金鏈出現(xiàn)問題而停工，在建房屋已經(jīng)預(yù)售出一半，購房債權(quán)1000多人，其他債權(quán)100余戶，債權(quán)額約18億元。2015年6月，杭州余杭法院對怡豐成公司破產(chǎn)重整進(jìn)行了預(yù)登記。法院在裁定正式受理怡豐成破產(chǎn)重整之前指定了管理人，并對該項(xiàng)目進(jìn)行審計(jì)，在摸清了整個(gè)項(xiàng)目的情況之后，召開已知債權(quán)人會議，商討融資方案和續(xù)建方案等，形成預(yù)重整方案。在法院裁定受理怡豐成破產(chǎn)重整之后，相關(guān)方案順利通過，重整成功。

案件總結(jié)：因?yàn)橛姓憬咴骸都o(jì)要》對預(yù)重整程序的操作指引，怡豐成重整案得以順利推進(jìn)。首先，余杭區(qū)法院依照該紀(jì)要的相關(guān)內(nèi)容實(shí)行破產(chǎn)預(yù)登記；其次，預(yù)登記期間由最大債權(quán)人召集已知債權(quán)人會議，并向法院提交會議備案申請；再次，制定已知債權(quán)人相關(guān)聯(lián)絡(luò)、協(xié)商機(jī)制；最后，債權(quán)人會議召開中形成的方案應(yīng)當(dāng)以書面形式記錄，債權(quán)人的承諾不可撤回，在進(jìn)入重整程序后對相對人仍具有約束力。

2.深圳福昌電子重整案²¹

深圳中院在預(yù)重整制度方面做了長期探索，并首次在深金田重整案的法律文書上正式承認(rèn)預(yù)重整程序²²。深圳中院審理的比較有典型代表的案件則是2016年審理的福昌電子重整案，該案被廣東高院選入2017年“服務(wù)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革十大典型案例²³”，并在2018年1月入選最高院“2017年度人民法院十大民事行政案例²⁴”。

案情介紹：深圳市福昌電子技術(shù)有限公司主要從事通訊電子產(chǎn)品研發(fā)、生產(chǎn)和銷售，年產(chǎn)值約10億，員工規(guī)模近4000人，因經(jīng)營不善于2015年10月突然宣布停產(chǎn)，引發(fā)多名供應(yīng)商和員工維權(quán)，造成社會秩序不穩(wěn)定，并于2015年11月12日向深圳中院申請重整。次日，深圳中院決定采用預(yù)重整方式審理該案，搖號指定深圳市正源清算事務(wù)有限公司擔(dān)任福昌電子公司預(yù)重整管理人，進(jìn)場輔助企業(yè)推進(jìn)重整，為債權(quán)人、股東和員工等利益主體先搭建溝通平臺。2016年6月29日，深圳中院裁定受理福昌電子公司破產(chǎn)重整案。

案件總結(jié)：筆者雖未查詢到深圳法院對預(yù)重整制度的相關(guān)規(guī)定，但從以上案例可以看出其與浙江地區(qū)預(yù)重整大同小異，其預(yù)重整的程序也和浙江高院《紀(jì)要》的程序相一致。首先，法院對福昌電子的重整申請進(jìn)行破預(yù)字號登記立案；其次，召開聽證程序聽取各方意見，了解福昌電子各方的意見和態(tài)度，認(rèn)為重整價(jià)值和希望較高；再次，先行指定管理人介入，而不裁定受理重整申請；復(fù)次，管理人入住后發(fā)布債權(quán)申報(bào)公告，將召開首次債權(quán)人會議之前的工作全部提前到預(yù)重整階段；最后，重整計(jì)劃制定通過后轉(zhuǎn)為司法重整程序，最終重整成功。

（四）我國預(yù)重整存在的問題

我國預(yù)重整制度無論是在立法上還是司法實(shí)踐中都存在不少阻礙。各級法院在實(shí)務(wù)審判過程中只能自行摸索，一方面要進(jìn)行制度創(chuàng)新，另一方面又必須遵循現(xiàn)有法律。各法院“各自為政”，適用具體標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，程序規(guī)則比較模糊。但不可否認(rèn)的是，預(yù)重整確實(shí)給法院的審判實(shí)務(wù)帶來了諸多便利，但其依舊存在如下問題：

1、法院主導(dǎo)預(yù)重整程序，影響當(dāng)事人意思自治

預(yù)重整最大的特點(diǎn)是當(dāng)事人通過意思自治的方式達(dá)到解決糾紛的目的，法院不應(yīng)當(dāng)過度干涉，這體現(xiàn)在程序的啟動和談判的過程中。首先，預(yù)重整程序啟動只能由當(dāng)事人申請，法院不能依職權(quán)啟動。而在怡豐成案和福昌電子案中均出現(xiàn)了法院主動啟動預(yù)重整程序，并且提前介入庭外談判階段的情況。其次，法院提前介入談判階段，破壞了債權(quán)人、債務(wù)企業(yè)的自由談判空間。在其它國家不存在法院依職權(quán)啟動預(yù)重整程序的情況。美國破產(chǎn)法雖未明確規(guī)定啟動預(yù)重整的申請人，但在實(shí)踐中多為債務(wù)人²⁵，并且法院根本不會介入債務(wù)企業(yè)的庭前談判階段。

2、預(yù)重整作為前置程序，有延長法定審限之嫌

在怡豐成重整案和福昌電子重整案中，法院均把預(yù)重整程序作為破產(chǎn)重整的前置程序，雖然從實(shí)際效果來看，兩案均通過預(yù)重整的方式取得了比較好的結(jié)果，但缺乏法律依據(jù)。第一，《破產(chǎn)法》規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)自收到重整申請之日起15日內(nèi)裁定是否受理，受理后管理人需在6個(gè)月提交重整計(jì)劃，特殊情況可延長3個(gè)月。如果按照正式的重整程序，管理人提交重整計(jì)劃的時(shí)間有限，法院批準(zhǔn)重整計(jì)劃的時(shí)間則更短，法院有通過預(yù)重整模式延長審理期限之嫌。第二，預(yù)重整前置也為一些不愿意通過預(yù)重整進(jìn)行重整的企業(yè)設(shè)置了障礙，阻礙了相關(guān)企業(yè)正常破產(chǎn)程序的推進(jìn)。如果僅僅是因?yàn)榉ㄔ旱膶徖砥谙抻邢蓿耆梢酝ㄟ^修訂法律，延長審限來彌補(bǔ)，而不必設(shè)置預(yù)重整程序來掩人耳目。由此看來，我國法院在實(shí)踐中偏離了預(yù)重整的價(jià)值目標(biāo)。

3、信息披露要求不明確，承諾不可反悔一刀切

在預(yù)重整階段，債權(quán)人要了解債務(wù)企業(yè)的相關(guān)問題，一般是依據(jù)債務(wù)人披露的相關(guān)信息，如果沒有充分的信息，債權(quán)人很難判斷預(yù)重整方案的合理性和可行性。由于債權(quán)人無法及時(shí)獲得有效的信息，某些債務(wù)企業(yè)可能會濫用預(yù)重整制度。我國破產(chǎn)法并未對重整中信息披露充分的要求進(jìn)行規(guī)定，預(yù)重整階段如何進(jìn)行信息披露，只能由各法院自己說了算。如果一刀切，認(rèn)定債權(quán)人作出的承諾不可反悔是不合理的，試想如果債權(quán)人基于債務(wù)企業(yè)披露的虛假信息或不充分的信息作出的承諾是否可以撤回呢？

如果是基于虛假信息作出的承諾，債權(quán)人可以基于合同上的欺詐而撤回承諾，是沒有任何問題的。那么如果是基于披露的信息不充分而作出的承諾，債權(quán)人是否可以撤回呢？這個(gè)問題的邏輯結(jié)構(gòu)為：第一，債務(wù)企業(yè)需要披露什么樣的信息，才算是“充分信息”；第二，債務(wù)企業(yè)披露的信息不充分，導(dǎo)致債權(quán)人作出了錯(cuò)誤判斷；第三，該錯(cuò)誤判斷給債權(quán)人造成了損失。關(guān)于“充分信息”的認(rèn)定，美國破產(chǎn)法規(guī)定得比較詳細(xì)，在本文下一篇章將做具體論述。還有一個(gè)問題值得討論，在預(yù)重整談判的過程中，同一清償順位的債權(quán)人，如果先承諾的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)后承諾的債權(quán)人的獲利更大，是否可以以“差別對待”為由撤回承諾呢？

4、預(yù)重整方案重復(fù)表決，降低程序的運(yùn)行效率

因預(yù)重整方案在庭外重組階段已經(jīng)進(jìn)行過征集投票，并取得了多數(shù)債權(quán)人的同意，那么法院在審查階段則沒有必要再組織債權(quán)人會議對預(yù)重整計(jì)劃進(jìn)行第二輪投票。法院只需要對相關(guān)的信息披露是否充分和表決的程序是否合法進(jìn)行審查即可。但是，在我國現(xiàn)有破產(chǎn)重整制度框架下，法官還沒有足夠的法律依據(jù)可以直接確定債權(quán)人在庭外談判階段的投票的效力，并使之對所有債權(quán)人有效。從各法院的實(shí)際操作情況來看，為了符合破產(chǎn)法上的規(guī)定，法院還是得按破產(chǎn)法上的規(guī)定對預(yù)重整方案“走過場”²⁶。

這樣二次表決就會面臨與預(yù)重整方案的表決結(jié)果不一致的可能，如果按承諾不可反悔來處理，直接認(rèn)定二次表決結(jié)果無效，那么司法重整階段表決的意義何在？實(shí)際上就把司法重整表決變成了空殼，只是為了在形式上迎合破產(chǎn)法的規(guī)定，同時(shí)也加大了法院的工作量，增加了重整的不確定性，降低了預(yù)重整制度的運(yùn)行效率。

三、構(gòu)建我國預(yù)重整制度的建議

（一）確認(rèn)預(yù)重整可以向司法重整轉(zhuǎn)化

可以參照美國模式，在破產(chǎn)法第8章中增設(shè)預(yù)重整制度的基本規(guī)則，即法院對庭外談判階段達(dá)成的預(yù)重整計(jì)劃在一定條件下予以確認(rèn)，然后由最高院制定預(yù)重整制度相關(guān)司法解釋和實(shí)施細(xì)則，讓預(yù)重整制度成為一個(gè)獨(dú)立的或者依附于破產(chǎn)重整的司法程序。

同時(shí)，出臺相關(guān)司法解釋，對于當(dāng)事人在提交預(yù)重整申請時(shí)應(yīng)當(dāng)向法院提交的資料予以明確化，其目的在于使法院盡快了解庭外談判的成果以及過程，迅速批準(zhǔn)重整計(jì)劃，從而避免出現(xiàn)因資料不齊全而耽擱預(yù)重整效率優(yōu)勢的情形。參照《破產(chǎn)法立法指南》規(guī)定，申請時(shí)需要提交以下材料：①預(yù)重整計(jì)劃草案；②信息披露情況的相關(guān)證明；③庭外談判自愿性的相關(guān)說明；④受到和未受到影響的債權(quán)人的意見；⑤債權(quán)人委員會成員的組成情況；⑥投票表決情況以及表決的原則；⑦未受影響債權(quán)人在重整后獲得償付的方式以及未受到影響的證據(jù)；⑧向持反對意見的債權(quán)人提供的保護(hù)方法等。法院應(yīng)當(dāng)從征集投票的程序是否合法和信息披露是否充分等方面來審查。

（二）構(gòu)建法庭外債務(wù)重組的制度框架

預(yù)重整最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)在于談判策略和談判程序?！妒澜玢y行原則》認(rèn)為庭外重組應(yīng)當(dāng)?shù)玫接欣沫h(huán)境支持，鼓勵(lì)當(dāng)事人達(dá)成一致方案幫助困境企業(yè)恢復(fù)生存能力，有效的庭外重組框架結(jié)構(gòu)可以減少談判的阻礙²⁷。日本則專門為庭外債務(wù)重組制訂了《法庭外糾紛解決程序法》（Alternative Dispute Resolution,ADR）、《產(chǎn)業(yè)競爭力強(qiáng)化法》，并依據(jù)該兩部法律設(shè)置了事業(yè)再生實(shí)務(wù)家協(xié)會（Japanese Association of Turnaround Professional，JATP），律師、稅務(wù)師等專家人員可以通過考核成為其會員，執(zhí)業(yè)內(nèi)容就是幫助困境企業(yè)進(jìn)行法庭外債務(wù)重組，由第三方專家擔(dān)任法庭外債務(wù)重組階段的主導(dǎo)人，負(fù)責(zé)ADR程序的運(yùn)行²⁸。ADR程序主要分為三個(gè)階段，第一階段是事前談判到正式申請，第二階段是暫停執(zhí)行到債權(quán)人會議，第三階段是重組方案成功或失敗。

ADR程序最重要的作用是引入第三方專家對庭外談判階段環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)范化，筆者認(rèn)為該程序?qū)ξ覈鴺?gòu)建預(yù)重整制度具有參考價(jià)值：一方面可以讓當(dāng)事人在庭外談判階段了解標(biāo)準(zhǔn)的流程化模式，在固有的框架內(nèi)約束談判方對程序的把控；另一方面，第三方主導(dǎo)專家的引入，有助于糾紛的解決和程序的把握。

下圖是日本JATP制作的ADR流程圖²⁹：

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（三）完善預(yù)重整企業(yè)的法律保護(hù)機(jī)制

美國模式中的預(yù)重整，在提起正式的破產(chǎn)重整之前，無法獲得破產(chǎn)保護(hù)的法律效果，因此也無法阻止個(gè)別催債行為；而在英國“倫敦規(guī)則”（the ?London Approach）模式中，所有參與重組談判的債權(quán)人可協(xié)議中止對債務(wù)企業(yè)的催債行為，以保全債務(wù)企業(yè)的正常運(yùn)行。筆者認(rèn)為，我國的預(yù)重整階段可以考慮設(shè)立暫時(shí)中止執(zhí)行債務(wù)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的模式，這樣可以提高債務(wù)企業(yè)申請預(yù)重整的積極性，可以考慮在預(yù)登記期間給予債務(wù)企業(yè)一定的合理期限，暫緩對債務(wù)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行，一方面給予企業(yè)破產(chǎn)保護(hù)，另一方面也不影響企業(yè)的正常經(jīng)營。

第一，增強(qiáng)了債務(wù)企業(yè)申請預(yù)重整的積極性。困境企業(yè)由于現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)困難，都會面臨多方的催債，而這些無論是已經(jīng)進(jìn)入法院或者是還未進(jìn)入法院的催債行為都會加劇企業(yè)的負(fù)擔(dān)，影響企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營。如果賦予企業(yè)在預(yù)重整階段暫時(shí)的破產(chǎn)保護(hù)的效果，那么債務(wù)企業(yè)肯定會積極尋求談判空間，與債權(quán)人進(jìn)行談判。

第二，債務(wù)企業(yè)是否會濫用這一權(quán)利呢？這一擔(dān)心是多余的，只有債權(quán)人和債務(wù)企業(yè)同意后才能啟動預(yù)重整程序，所以不會存在債務(wù)企業(yè)單方面濫用權(quán)利的情形。如果債權(quán)人已經(jīng)同意和債務(wù)企業(yè)就債務(wù)企業(yè)的相關(guān)方案進(jìn)行談判，并且愿意到法院辦理預(yù)登記備案，那么債權(quán)人該行為的內(nèi)容自然也包含了對債務(wù)企業(yè)可能獲得到的暫時(shí)破產(chǎn)保護(hù)進(jìn)行了評估衡量，其本身是接受了對債務(wù)企業(yè)的暫緩執(zhí)行，才愿意繼續(xù)談判的。

（四）厘清法院在預(yù)重整中的角色定位

在庭外談判階段，法院不應(yīng)當(dāng)主動介入庭外談判，即使要介入也應(yīng)當(dāng)是以一個(gè)程序引導(dǎo)人的身份，而不是作為一個(gè)程序或者內(nèi)容的主導(dǎo)人。法院對預(yù)重整的干預(yù)必須是有限度的。進(jìn)入司法重整階段后，法院對預(yù)重整方案內(nèi)容的審查標(biāo)準(zhǔn)，可以比傳統(tǒng)重整形成的重整計(jì)劃標(biāo)準(zhǔn)低，這是因?yàn)轭A(yù)重整方案經(jīng)過了大多數(shù)人的表決同意，法院沒必要在重整方案的內(nèi)容上花費(fèi)太多時(shí)間，而重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是對預(yù)重整方案形成的過程進(jìn)行審查，特別是信息披露情況和征集投票的情況。對于一些預(yù)重整計(jì)劃持反對意見的債權(quán)人，法院可以召開聽證會給予反對債權(quán)人充分發(fā)表意見的機(jī)會，并且可以設(shè)立破產(chǎn)專家?guī)炱刚垖＜医獯饘I(yè)問題，彌補(bǔ)法院商業(yè)判斷能力的不足。另外，對一些需要由行政監(jiān)管部門審批的重整計(jì)劃，例如上市公司重整，司法解釋可以明確規(guī)定，只要行政監(jiān)管部門認(rèn)可了債務(wù)企業(yè)的預(yù)重整計(jì)劃，法院即可通過。