曹愛武?尤子謙¹

一、預(yù)重整理論與價值分析

（一）預(yù)重整的基本內(nèi)容

預(yù)重整（prepackaged bankruptcy）是20 世紀 80 年代在美國破產(chǎn)實踐中發(fā)展起來的一種重整模式，后被美國破產(chǎn)法典接受并予以制度化。2005年美國破產(chǎn)法修訂后進一步加大了司法重整程序的難度，很多債務(wù)企業(yè)紛紛轉(zhuǎn)向預(yù)重整制度，客觀上也促進了預(yù)重整制度的發(fā)展。迄今為止，美國制定了最完善的預(yù)重整規(guī)則，并且該規(guī)則在司法實踐中的運用也是最廣泛的。

從內(nèi)容上來說，預(yù)重整是指發(fā)生經(jīng)濟困境債務(wù)企業(yè)主動與債權(quán)人就企業(yè)復(fù)蘇與債務(wù)清理方案進行談判，并就談判結(jié)果制訂了重整方案，在該方案獲得大多數(shù)債權(quán)人表決同意后，將該方案提交法院確認，使得該方案能夠約束所有人，特別是那些反對的債權(quán)人。從程序上來說，預(yù)重整是將法庭外談判取得的談判結(jié)果通過司法重整的方式進行確認，預(yù)重整是法庭外談判和司法重整的銜接程序。

（二）美國預(yù)重整的主要規(guī)則

美國預(yù)重整的法律規(guī)制體系主要包括聯(lián)邦破產(chǎn)法、聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則、各州破產(chǎn)法院預(yù)重整的司法判例、以及各個破產(chǎn)法院制定的預(yù)重整指引。

聯(lián)邦破產(chǎn)法第?1102條（b）、 1121條（a）和 1126 條²是預(yù)重整的主要規(guī)則。1121 條（a）規(guī)定：債務(wù)人可以在向法院提出破產(chǎn)申請的同時一并提出已經(jīng)制作好的重整計劃，也可以在主動申請破產(chǎn)或被申請破產(chǎn)后隨時提交重整計劃。而預(yù)重整制度最重要的則規(guī)定在1126條（b），該條款一方面對預(yù)重整程序進行了單獨許可，另一方面也對預(yù)重整期間的信息披露和征集投票程序提出了要求，主要內(nèi)容為：如果重整申請人在重整申請以前已經(jīng)制定重整計劃，并預(yù)按照破產(chǎn)法及相關(guān)法律的規(guī)定對之進行征集投票，且信息披露充分，那么債權(quán)人或股東在重整申請之前表達的接受或拒絕重整計劃的意見，將被認為是對重組計劃進行了接受或拒絕。破產(chǎn)規(guī)則3018條（b）³則對預(yù)重整征集投票的程序做了進一步明確，是對聯(lián)邦破產(chǎn)法的補充。

美國一些州的破產(chǎn)法院制定了自己的預(yù)重整規(guī)則，比如說紐約南區(qū)破產(chǎn)法院預(yù)重整程序指引⁴、加利福利亞南區(qū)破產(chǎn)法院⁵預(yù)重整指引等。雖然，這些法院制定的文件只是某一類程序的指引，不一定強迫當事人和法院必須適用，但是它讓預(yù)重整被程序化，因而更有操作性，從而確保了法院和當事人在程序理解上的一致性，預(yù)重整的參與人知道在哪一階段應(yīng)該要做哪些事情，減少因程序而產(chǎn)生的分歧，吸引了債務(wù)企業(yè)通過預(yù)重整的方式來實現(xiàn)重整。

（三）預(yù)重整、庭外重組、司法重整的關(guān)系

庭外重組的內(nèi)容可以概括為談判，其本質(zhì)是一種私力救濟；司法重整的內(nèi)容可以概括為談判和審查，其本質(zhì)是一種司法救濟。如果沒有預(yù)重整制度的銜接，庭外重組和司法重整原本就是兩個彼此獨立、互不干涉的程序。實務(wù)中，債務(wù)企業(yè)在面臨困境時，通常會主動要求談判，甚至形成了債務(wù)重組方案，卻因其它原因談判失敗，導(dǎo)致之前取得的談判成果付之東流，債務(wù)企業(yè)不得不進入司法重整。司法重整管理人又會按照破產(chǎn)法的規(guī)定組織談判，在規(guī)定時間內(nèi)制定出能盡量滿足所有方利益的重整計劃，交由法庭裁決。而事實上司法重整的談判階段，又會再次重復(fù)庭外重組的談判工作，導(dǎo)致效率的下降。

預(yù)重整制度兼具了法庭外的意思自治和法庭內(nèi)的司法審查，是庭外談判和庭內(nèi)審查的混合體。一方面，它把庭外談判的內(nèi)容和庭內(nèi)審查的內(nèi)容進行了整合，把相同的工作內(nèi)容進行了合并，讓庭內(nèi)和庭外不再重復(fù)相同的工作，從而提高了債務(wù)企業(yè)的重組效率；另一方面，它把既有的庭外重組談判延伸到了法庭內(nèi)，把既有的庭內(nèi)審查規(guī)則延伸到了法庭外，預(yù)重整是這兩個程序的銜接器，讓庭外和庭內(nèi)不再是兩個彼此獨立的程序，從而降低了債務(wù)企業(yè)的重組成本。下圖是三種程序的關(guān)系圖：

預(yù)重整第一階段是庭外談判，由債權(quán)人、債務(wù)人就破產(chǎn)重整企業(yè)的相關(guān)債權(quán)債務(wù)達成協(xié)議，形成最初的重整計劃；第二階段則是司法重整階段，主要是由法院對第一階段的重整計劃進行確認。其主要特點可以歸納如下：①申請司法重整之前，債務(wù)人已經(jīng)與債權(quán)人進行了商談，并就談判結(jié)果形成了預(yù)重整計劃；②預(yù)重整計劃已經(jīng)按照相關(guān)程序進行表決，且獲得相當部分債權(quán)人的贊成票；③在申請司法重整時，將預(yù)重整方案一并提交；④法院快速對預(yù)重整方案進行審查并確認，并使之對所有人產(chǎn)生效力。

美國Stephen·H·Case和Mitchell·A·Harwood教授在一項調(diào)查中將預(yù)重整和司法重整程序進行比較，認為兩者最大的區(qū)別在于向法院申請適用破產(chǎn)法第11章的時間上，司法重整程序第一步就需要按破產(chǎn)法11章的規(guī)定提起重整申請，預(yù)重整程序中則在第4步才需要向法院申請適用第11章破產(chǎn)重整程序⁶。兩者的區(qū)別，如下圖：

（四）預(yù)重整的價值分析

預(yù)重整從誕生之初就是為了解決庭外重組與司法重整的銜接問題，因而具有自身的優(yōu)勢所在。但是任何一項制度都無法最優(yōu)化地解決各方的利益沖突。從這方面來說，預(yù)重整也有自身的局限性。

1、預(yù)重整的優(yōu)勢

預(yù)重整的精髓在于發(fā)揮私人自治談判的效率優(yōu)勢，在進入司法重整之前達成協(xié)議，縮短審理時間，減少對債務(wù)企業(yè)正常經(jīng)營的負面影響，將司法重整中的談判時間提前，彌補了司法重整的缺陷，體現(xiàn)了以下幾個方面的優(yōu)勢。

第一，耗時短，成本低。司法重整程序中需成立債權(quán)人會議，還有股東和利害關(guān)系人的參加，流程復(fù)雜，人數(shù)眾多，耗時較長，并且會產(chǎn)生一系列費用，諸如管理人費、律師費、財會審計人員等費用。而在預(yù)重整程序中，債務(wù)企業(yè)在庭外談判階段就已經(jīng)同債權(quán)人達成了預(yù)重整方案，在投票征集意見之后一并向法院提及，法院在司法重整階段只需要對信息披露情況和征集投票的程序進行審查。預(yù)重整階段設(shè)立的債權(quán)人委員會也可以在司法重整程序中繼續(xù)擔任，而不必重新設(shè)立⁷。根據(jù)Betker教授對美國1986年至1993年期間運用預(yù)重整模式進行重整的49家公司進行的實證研究，結(jié)果表明，自法院收到重整申請之日起至重整計劃被法院批準的平均時間為2.5個月；在重整花費方面，整個重整過程所花費的成本（包括律師費、財會專家費等）為申請破產(chǎn)前企業(yè)資產(chǎn)的2.8%⁸，將這些數(shù)據(jù)與司法重整的統(tǒng)計數(shù)據(jù)對比之后，證實了預(yù)重整模式花費的時間和資本遠遠低于司法重整。而根據(jù)BRD數(shù)據(jù)庫對美國1989至2005年期間重整案例數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，可以直觀地看出預(yù)重整較司法重整所花費的時間更短⁹。

第二，不喪失控制權(quán)，商業(yè)影響較小。在司法重整中，債務(wù)企業(yè)的經(jīng)營和財務(wù)狀況要受到法院、債權(quán)人的監(jiān)督，債務(wù)企業(yè)由管理人接任。企業(yè)不僅要面對經(jīng)營上的風險，還要面對喪失控制權(quán)的風險¹⁰。而預(yù)重整程序啟動非常便捷，不必經(jīng)過法院的立案審查，法院也不會在庭外談判階段介入企業(yè)的經(jīng)營管理，最大限度保留著債務(wù)企業(yè)的自主運營權(quán)利，企業(yè)的管理層可以根據(jù)客觀需要自由靈活地處理相關(guān)經(jīng)營事務(wù)，保證企業(yè)的正常經(jīng)營。按我國破產(chǎn)法規(guī)定，“開弓沒有回頭箭”，一旦重整不成功則有可能進入破產(chǎn)清算，因此債務(wù)企業(yè)不敢輕易啟動司法重整程序。且在司法重整期間，企業(yè)普遍會面臨客戶和供應(yīng)商的不信任，企業(yè)核心員工動蕩以及消費者脫離等情況，導(dǎo)致企業(yè)出現(xiàn)商業(yè)信譽受損的風險，重整周期越長，該風險就會逐步加劇。如今，自媒體等通信發(fā)達，信息流通的速度更快，這種風險會成倍地放大。而預(yù)重整所花費的時間較短，風險則進一步縮小，債權(quán)人會認為企業(yè)的財務(wù)狀況還沒有特別嚴重，也愿意給企業(yè)喘息機會，坐下來談判。

第三，解決“鉗制”問題，約束所有債權(quán)人。參加庭外重組談判各方的利益訴求不同。假設(shè)某債務(wù)企業(yè)有5個債權(quán)人，且清償順序相同，其中4家債權(quán)人已經(jīng)同意了重整方案，而第5家債權(quán)人不同意該方案，他對債務(wù)企業(yè)的請求權(quán)仍然保持不變，那么就有可能犧牲前4家債權(quán)人的利益，而讓第5家債權(quán)人獲利。如果前4家債權(quán)人約定必須以所有債權(quán)人同意為前提，那么第5家債權(quán)人的不同意決定則會阻礙整個談判結(jié)果的進行。在債務(wù)結(jié)構(gòu)越復(fù)雜、債權(quán)人越多的案件中，就會有更多的“釘子戶”來鉗制整個談判結(jié)果的達成。預(yù)重整在這種情況下就顯示出了其優(yōu)越性，對于這些頑固的“釘子戶”，可以啟動司法重整程序，使得對大多數(shù)債權(quán)人發(fā)生效力的預(yù)重整計劃，也對這些少數(shù)“釘子戶”發(fā)生效力¹¹。

第四，信息披露要求更嚴格。在預(yù)重整模式下，只有當債權(quán)人全面了解了債務(wù)企業(yè)相關(guān)的經(jīng)營、財務(wù)狀況后，才會提供與其談判的空間。因此，債務(wù)企業(yè)一般都會主動向債權(quán)人披露企業(yè)相關(guān)信息，以爭取和債權(quán)人坐下來協(xié)商談判的機會，讓債權(quán)人相信企業(yè)仍具有拯救的價值。在美國破產(chǎn)法上，預(yù)重整相較于司法重整則有著更嚴格的信息披露要求¹²。在司法重整程序中，異議債權(quán)人要在收到法院要求企業(yè)披露的信息說明后，債務(wù)企業(yè)才能要求債權(quán)人對重整計劃進行表決，也就是說在司法重整程序中，如果債務(wù)企業(yè)披露信息不充分，法院可以隨時要求債務(wù)企業(yè)補充披露；而預(yù)重整則與之相反，債務(wù)企業(yè)可以在法院審查信息披露情況之前，請求債權(quán)人對預(yù)重整方案進行表決，而后再由法院審查信息披露是否充分，如果法院認定信息披露不夠充分，則會導(dǎo)致預(yù)重整方案不被法院通過，而在這種情況下一般是不能通過債務(wù)企業(yè)補充披露信息來挽救的。這樣反而會促進債務(wù)企業(yè)更加注重信息披露的充分性，以免在司法重整階段“落人口實”，影響全局。

2、預(yù)重整的局限

第一，適用范圍有限。預(yù)重整期間的主要內(nèi)容是談判，對于債權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜、債權(quán)人人數(shù)眾多、各方利益分歧很大的情況，通過商業(yè)談判很難形成較為統(tǒng)一的意見，因此預(yù)重整較為適合處理債權(quán)結(jié)構(gòu)簡單、債權(quán)人人數(shù)較少的企業(yè)¹³。同時，如果債務(wù)企業(yè)在談判過程中缺乏主導(dǎo)能力，那么整個談判過程將會處于焦灼狀態(tài)，很難取得有效的談判結(jié)果。由此引申出來一個條件，就是預(yù)重整階段債務(wù)企業(yè)必須至少征得一個類別的債權(quán)組的同意，或者能取得主債權(quán)人的絕對同意，否則債務(wù)企業(yè)很難在整個談判過程中取得主導(dǎo)地位，談判就很容易陷入僵局，預(yù)重整也就失去了其價值，反而加大了債務(wù)企業(yè)的時間成本¹⁴。

第二，庭外談判階段，對債務(wù)企業(yè)無“破產(chǎn)保護”。司法重整程序中可以自動暫停執(zhí)行，可以讓債務(wù)人的資產(chǎn)暫停被債權(quán)人執(zhí)行，給其他債權(quán)人公平清償?shù)臋C會。而預(yù)重整在法庭外談判階段則無法獲得這樣的保護，債務(wù)人的財產(chǎn)隨時面臨被執(zhí)行和處置的風險，其他債權(quán)人也可能會隨時提起強制執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)或提前申請破產(chǎn)，影響重整計劃的推進和參與重組談判方的最終清償。

第三，缺乏對預(yù)重整計劃的可行性審查，企業(yè)容易再次陷入重整。Lopucki和Kalin教授在某項調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，很多反復(fù)重整的企業(yè)都有著曾經(jīng)運用過預(yù)重整程序的前科¹⁵。分析認為，在預(yù)重整程序中，債權(quán)人債務(wù)人雙方為了快速地達成預(yù)重整計劃，往往會忽略預(yù)重整計劃的執(zhí)行力，結(jié)果可能就是預(yù)重整無法讓企業(yè)擺脫困境，而使其再次陷入重整漩渦。而另一方面，法院不會對預(yù)重整計劃的執(zhí)行力進行實質(zhì)審查，法官也沒有能力判斷某項預(yù)重整計劃是否切實可行，同時也沒有理由拒絕一個當事人雙方都同意的預(yù)重整計劃，這就導(dǎo)致法院“走過場”一樣批準重整計劃，而不真正關(guān)注預(yù)重整計劃的可執(zhí)行性。

二、我國預(yù)重整的發(fā)展現(xiàn)狀及問題

我國破產(chǎn)法未規(guī)定預(yù)重整制度，但將法庭外債務(wù)重組與司法重整相結(jié)合的嘗試已越來越頻繁，并且取得了不錯的效果，為預(yù)重整制度的發(fā)展積累了寶貴的經(jīng)驗。

（一）司法制度層面的規(guī)制

我國破產(chǎn)法對于重整計劃的制定和批準規(guī)定在破產(chǎn)法第8章第2節(jié)，重整計劃的提交時間是在法院裁定重整之后，重整計劃應(yīng)當由管理人制作，如果法院裁定由債務(wù)企業(yè)自己管理的，則由債務(wù)企業(yè)制作重整計劃¹⁶。我國破產(chǎn)法并未禁止在向法院提起重整申請時一并提交重整計劃。理論上，重整申請人可以在提起重整申請時一并提交重整計劃，這似乎為預(yù)重整預(yù)制度的實行預(yù)留了空間。但我國破產(chǎn)法第8章第2節(jié)同時規(guī)定了對重整計劃的表決程序，其內(nèi)容是重整計劃必須要經(jīng)過相關(guān)表決程序和法院的審查¹⁷。于此而言，法官在審查預(yù)重整方案時，是沒有足夠的法律依據(jù)，在不經(jīng)過各組債權(quán)人投票的情況下就適用自由裁量權(quán)的。認定債權(quán)人在申請重整前的投票有效，并發(fā)生約束所有債權(quán)人的效力，這也成了預(yù)重整實行的一大阻礙。

由于預(yù)重整制度缺乏上位法的支撐，最高院也并未出臺相關(guān)司法解釋，但最高院發(fā)布的相關(guān)文件卻多次提到并鼓勵各級法院積極探索庭外重組與司法重整的銜接問題，甚至在某些文件上明確采用了“預(yù)重整”的概念。由于最高院的鼓勵和審判實踐的需要，很多基層法院已經(jīng)在破產(chǎn)法的框架內(nèi)，運用預(yù)重整的方式審理破產(chǎn)案件。有些法院也根據(jù)各自的審判實踐制定了規(guī)范性文件，這其中比較有代表性的則是浙江高院2013年發(fā)布的簡易破產(chǎn)審判業(yè)務(wù)文件（下文稱“《紀要》¹⁸”），雖然該文件不具有司法解釋的性質(zhì)，且效力脆弱，飽受各方的質(zhì)疑，但其仍然為審判實務(wù)提供了指導(dǎo)，并且取得了不錯的效果，具有許多值得肯定的地方。筆者統(tǒng)計了近些年法院內(nèi)部提及預(yù)重整制度的規(guī)范性文件（諸如會議紀要、意見等）的數(shù)量。從下表的統(tǒng)計結(jié)果可以看出，這些文件集中在近幾年呈現(xiàn)，數(shù)量比較少，且文件的制作者主要集中在破產(chǎn)審判比較繁榮的江浙一帶。就實際情況而言，很多法院并沒有像浙江高院出臺規(guī)范性文件，但已經(jīng)在審判實務(wù)中運用了預(yù)重整模式審理破產(chǎn)案件。我國首例通過預(yù)重整方式實現(xiàn)債務(wù)重組的案例是由德陽中院于2015年審理的“中國二重重組案”，開創(chuàng)了預(yù)重整模式探索的先河¹⁹。

（二）對浙江高院“預(yù)重整”模式的分析

浙江高院《紀要》主要是為了規(guī)范簡易破產(chǎn)案件的審理，而預(yù)重整模式則被囊括到了簡易破產(chǎn)程序之中?！都o要》第7、8、9條對庭外重組與司法重整的銜接問題進行了規(guī)定，這些內(nèi)容具有明顯的預(yù)重整特點。

首先，設(shè)立預(yù)登記模式。對于正在開展庭外談判的案件，債務(wù)企業(yè)考慮預(yù)重整模式的話，可以向法院申請備案登記，備案期間仍然以債務(wù)企業(yè)自身的談判為主，法院不主動干涉。

其次，預(yù)登記期間的承諾不可反悔。債權(quán)人在預(yù)登記期間對預(yù)重整計劃所作的承諾在進入破產(chǎn)重整程序后仍具效力。這就確認了預(yù)登記最重要的制度，承諾的不可反悔性。但該紀要只認為預(yù)登記期間的承諾不可反悔，那么預(yù)登記之外的承諾是否可以反悔？由此看來，預(yù)重整的適用必須是要到法院登記備案之后，相關(guān)的承諾才具有不可反悔性。

最后，預(yù)登記期間達成的協(xié)議的效力。以預(yù)登記期間達成的債務(wù)清償方案、資產(chǎn)重組等方案，制定重整計劃草案。該條認為預(yù)登記期間達成的協(xié)議仍然有效，進入破產(chǎn)程序后，需要再次由債權(quán)人會議進行確認，并對投反對票的債權(quán)人發(fā)生效力。

筆者認為，浙江高院《紀要》構(gòu)建的預(yù)重整模型比較符合我國的司法現(xiàn)狀。尤其是其創(chuàng)設(shè)的預(yù)登記的模式，為預(yù)重整模式的探索走出了重要一步，但是其仍然存在著很多問題。

（三）司法實踐的案例分析

1.杭州怡豐成重整案²⁰

案情介紹：2015年3月，杭州怡豐成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)的“東田·怡豐城”項目因資金鏈出現(xiàn)問題而停工，在建房屋已經(jīng)預(yù)售出一半，購房債權(quán)1000多人，其他債權(quán)100余戶，債權(quán)額約18億元。2015年6月，杭州余杭法院對怡豐成公司破產(chǎn)重整進行了預(yù)登記。法院在裁定正式受理怡豐成破產(chǎn)重整之前指定了管理人，并對該項目進行審計，在摸清了整個項目的情況之后，召開已知債權(quán)人會議，商討融資方案和續(xù)建方案等，形成預(yù)重整方案。在法院裁定受理怡豐成破產(chǎn)重整之后，相關(guān)方案順利通過，重整成功。

案件總結(jié)：因為有浙江高院《紀要》對預(yù)重整程序的操作指引，怡豐成重整案得以順利推進。首先，余杭區(qū)法院依照該紀要的相關(guān)內(nèi)容實行破產(chǎn)預(yù)登記；其次，預(yù)登記期間由最大債權(quán)人召集已知債權(quán)人會議，并向法院提交會議備案申請；再次，制定已知債權(quán)人相關(guān)聯(lián)絡(luò)、協(xié)商機制；最后，債權(quán)人會議召開中形成的方案應(yīng)當以書面形式記錄，債權(quán)人的承諾不可撤回，在進入重整程序后對相對人仍具有約束力。

2.深圳福昌電子重整案²¹

深圳中院在預(yù)重整制度方面做了長期探索，并首次在深金田重整案的法律文書上正式承認預(yù)重整程序²²。深圳中院審理的比較有典型代表的案件則是2016年審理的福昌電子重整案，該案被廣東高院選入2017年“服務(wù)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革十大典型案例²³”，并在2018年1月入選最高院“2017年度人民法院十大民事行政案例²⁴”。

案情介紹：深圳市福昌電子技術(shù)有限公司主要從事通訊電子產(chǎn)品研發(fā)、生產(chǎn)和銷售，年產(chǎn)值約10億，員工規(guī)模近4000人，因經(jīng)營不善于2015年10月突然宣布停產(chǎn)，引發(fā)多名供應(yīng)商和員工維權(quán)，造成社會秩序不穩(wěn)定，并于2015年11月12日向深圳中院申請重整。次日，深圳中院決定采用預(yù)重整方式審理該案，搖號指定深圳市正源清算事務(wù)有限公司擔任福昌電子公司預(yù)重整管理人，進場輔助企業(yè)推進重整，為債權(quán)人、股東和員工等利益主體先搭建溝通平臺。2016年6月29日，深圳中院裁定受理福昌電子公司破產(chǎn)重整案。

案件總結(jié)：筆者雖未查詢到深圳法院對預(yù)重整制度的相關(guān)規(guī)定，但從以上案例可以看出其與浙江地區(qū)預(yù)重整大同小異，其預(yù)重整的程序也和浙江高院《紀要》的程序相一致。首先，法院對福昌電子的重整申請進行破預(yù)字號登記立案；其次，召開聽證程序聽取各方意見，了解福昌電子各方的意見和態(tài)度，認為重整價值和希望較高；再次，先行指定管理人介入，而不裁定受理重整申請；復(fù)次，管理人入住后發(fā)布債權(quán)申報公告，將召開首次債權(quán)人會議之前的工作全部提前到預(yù)重整階段；最后，重整計劃制定通過后轉(zhuǎn)為司法重整程序，最終重整成功。

（四）我國預(yù)重整存在的問題

我國預(yù)重整制度無論是在立法上還是司法實踐中都存在不少阻礙。各級法院在實務(wù)審判過程中只能自行摸索，一方面要進行制度創(chuàng)新，另一方面又必須遵循現(xiàn)有法律。各法院“各自為政”，適用具體標準不統(tǒng)一，程序規(guī)則比較模糊。但不可否認的是，預(yù)重整確實給法院的審判實務(wù)帶來了諸多便利，但其依舊存在如下問題：

1、法院主導(dǎo)預(yù)重整程序，影響當事人意思自治

預(yù)重整最大的特點是當事人通過意思自治的方式達到解決糾紛的目的，法院不應(yīng)當過度干涉，這體現(xiàn)在程序的啟動和談判的過程中。首先，預(yù)重整程序啟動只能由當事人申請，法院不能依職權(quán)啟動。而在怡豐成案和福昌電子案中均出現(xiàn)了法院主動啟動預(yù)重整程序，并且提前介入庭外談判階段的情況。其次，法院提前介入談判階段，破壞了債權(quán)人、債務(wù)企業(yè)的自由談判空間。在其它國家不存在法院依職權(quán)啟動預(yù)重整程序的情況。美國破產(chǎn)法雖未明確規(guī)定啟動預(yù)重整的申請人，但在實踐中多為債務(wù)人²⁵，并且法院根本不會介入債務(wù)企業(yè)的庭前談判階段。

2、預(yù)重整作為前置程序，有延長法定審限之嫌

在怡豐成重整案和福昌電子重整案中，法院均把預(yù)重整程序作為破產(chǎn)重整的前置程序，雖然從實際效果來看，兩案均通過預(yù)重整的方式取得了比較好的結(jié)果，但缺乏法律依據(jù)。第一，《破產(chǎn)法》規(guī)定法院應(yīng)當自收到重整申請之日起15日內(nèi)裁定是否受理，受理后管理人需在6個月提交重整計劃，特殊情況可延長3個月。如果按照正式的重整程序，管理人提交重整計劃的時間有限，法院批準重整計劃的時間則更短，法院有通過預(yù)重整模式延長審理期限之嫌。第二，預(yù)重整前置也為一些不愿意通過預(yù)重整進行重整的企業(yè)設(shè)置了障礙，阻礙了相關(guān)企業(yè)正常破產(chǎn)程序的推進。如果僅僅是因為法院的審理期限有限，完全可以通過修訂法律，延長審限來彌補，而不必設(shè)置預(yù)重整程序來掩人耳目。由此看來，我國法院在實踐中偏離了預(yù)重整的價值目標。

3、信息披露要求不明確，承諾不可反悔一刀切

在預(yù)重整階段，債權(quán)人要了解債務(wù)企業(yè)的相關(guān)問題，一般是依據(jù)債務(wù)人披露的相關(guān)信息，如果沒有充分的信息，債權(quán)人很難判斷預(yù)重整方案的合理性和可行性。由于債權(quán)人無法及時獲得有效的信息，某些債務(wù)企業(yè)可能會濫用預(yù)重整制度。我國破產(chǎn)法并未對重整中信息披露充分的要求進行規(guī)定，預(yù)重整階段如何進行信息披露，只能由各法院自己說了算。如果一刀切，認定債權(quán)人作出的承諾不可反悔是不合理的，試想如果債權(quán)人基于債務(wù)企業(yè)披露的虛假信息或不充分的信息作出的承諾是否可以撤回呢？

如果是基于虛假信息作出的承諾，債權(quán)人可以基于合同上的欺詐而撤回承諾，是沒有任何問題的。那么如果是基于披露的信息不充分而作出的承諾，債權(quán)人是否可以撤回呢？這個問題的邏輯結(jié)構(gòu)為：第一，債務(wù)企業(yè)需要披露什么樣的信息，才算是“充分信息”；第二，債務(wù)企業(yè)披露的信息不充分，導(dǎo)致債權(quán)人作出了錯誤判斷；第三，該錯誤判斷給債權(quán)人造成了損失。關(guān)于“充分信息”的認定，美國破產(chǎn)法規(guī)定得比較詳細，在本文下一篇章將做具體論述。還有一個問題值得討論，在預(yù)重整談判的過程中，同一清償順位的債權(quán)人，如果先承諾的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)后承諾的債權(quán)人的獲利更大，是否可以以“差別對待”為由撤回承諾呢？

4、預(yù)重整方案重復(fù)表決，降低程序的運行效率

因預(yù)重整方案在庭外重組階段已經(jīng)進行過征集投票，并取得了多數(shù)債權(quán)人的同意，那么法院在審查階段則沒有必要再組織債權(quán)人會議對預(yù)重整計劃進行第二輪投票。法院只需要對相關(guān)的信息披露是否充分和表決的程序是否合法進行審查即可。但是，在我國現(xiàn)有破產(chǎn)重整制度框架下，法官還沒有足夠的法律依據(jù)可以直接確定債權(quán)人在庭外談判階段的投票的效力，并使之對所有債權(quán)人有效。從各法院的實際操作情況來看，為了符合破產(chǎn)法上的規(guī)定，法院還是得按破產(chǎn)法上的規(guī)定對預(yù)重整方案“走過場”²⁶。

這樣二次表決就會面臨與預(yù)重整方案的表決結(jié)果不一致的可能，如果按承諾不可反悔來處理，直接認定二次表決結(jié)果無效，那么司法重整階段表決的意義何在？實際上就把司法重整表決變成了空殼，只是為了在形式上迎合破產(chǎn)法的規(guī)定，同時也加大了法院的工作量，增加了重整的不確定性，降低了預(yù)重整制度的運行效率。

三、構(gòu)建我國預(yù)重整制度的建議

（一）確認預(yù)重整可以向司法重整轉(zhuǎn)化

可以參照美國模式，在破產(chǎn)法第8章中增設(shè)預(yù)重整制度的基本規(guī)則，即法院對庭外談判階段達成的預(yù)重整計劃在一定條件下予以確認，然后由最高院制定預(yù)重整制度相關(guān)司法解釋和實施細則，讓預(yù)重整制度成為一個獨立的或者依附于破產(chǎn)重整的司法程序。

同時，出臺相關(guān)司法解釋，對于當事人在提交預(yù)重整申請時應(yīng)當向法院提交的資料予以明確化，其目的在于使法院盡快了解庭外談判的成果以及過程，迅速批準重整計劃，從而避免出現(xiàn)因資料不齊全而耽擱預(yù)重整效率優(yōu)勢的情形。參照《破產(chǎn)法立法指南》規(guī)定，申請時需要提交以下材料：①預(yù)重整計劃草案；②信息披露情況的相關(guān)證明；③庭外談判自愿性的相關(guān)說明；④受到和未受到影響的債權(quán)人的意見；⑤債權(quán)人委員會成員的組成情況；⑥投票表決情況以及表決的原則；⑦未受影響債權(quán)人在重整后獲得償付的方式以及未受到影響的證據(jù)；⑧向持反對意見的債權(quán)人提供的保護方法等。法院應(yīng)當從征集投票的程序是否合法和信息披露是否充分等方面來審查。

（二）構(gòu)建法庭外債務(wù)重組的制度框架

預(yù)重整最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)在于談判策略和談判程序?！妒澜玢y行原則》認為庭外重組應(yīng)當?shù)玫接欣沫h(huán)境支持，鼓勵當事人達成一致方案幫助困境企業(yè)恢復(fù)生存能力，有效的庭外重組框架結(jié)構(gòu)可以減少談判的阻礙²⁷。日本則專門為庭外債務(wù)重組制訂了《法庭外糾紛解決程序法》（Alternative Dispute Resolution,ADR）、《產(chǎn)業(yè)競爭力強化法》，并依據(jù)該兩部法律設(shè)置了事業(yè)再生實務(wù)家協(xié)會（Japanese Association of Turnaround Professional，JATP），律師、稅務(wù)師等專家人員可以通過考核成為其會員，執(zhí)業(yè)內(nèi)容就是幫助困境企業(yè)進行法庭外債務(wù)重組，由第三方專家擔任法庭外債務(wù)重組階段的主導(dǎo)人，負責ADR程序的運行²⁸。ADR程序主要分為三個階段，第一階段是事前談判到正式申請，第二階段是暫停執(zhí)行到債權(quán)人會議，第三階段是重組方案成功或失敗。

ADR程序最重要的作用是引入第三方專家對庭外談判階段環(huán)節(jié)進行規(guī)范化，筆者認為該程序?qū)ξ覈鴺?gòu)建預(yù)重整制度具有參考價值：一方面可以讓當事人在庭外談判階段了解標準的流程化模式，在固有的框架內(nèi)約束談判方對程序的把控；另一方面，第三方主導(dǎo)專家的引入，有助于糾紛的解決和程序的把握。

下圖是日本JATP制作的ADR流程圖²⁹：

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（三）完善預(yù)重整企業(yè)的法律保護機制

美國模式中的預(yù)重整，在提起正式的破產(chǎn)重整之前，無法獲得破產(chǎn)保護的法律效果，因此也無法阻止個別催債行為；而在英國“倫敦規(guī)則”（the ?London Approach）模式中，所有參與重組談判的債權(quán)人可協(xié)議中止對債務(wù)企業(yè)的催債行為，以保全債務(wù)企業(yè)的正常運行。筆者認為，我國的預(yù)重整階段可以考慮設(shè)立暫時中止執(zhí)行債務(wù)企業(yè)財產(chǎn)的模式，這樣可以提高債務(wù)企業(yè)申請預(yù)重整的積極性，可以考慮在預(yù)登記期間給予債務(wù)企業(yè)一定的合理期限，暫緩對債務(wù)企業(yè)的財產(chǎn)進行執(zhí)行，一方面給予企業(yè)破產(chǎn)保護，另一方面也不影響企業(yè)的正常經(jīng)營。

第一，增強了債務(wù)企業(yè)申請預(yù)重整的積極性。困境企業(yè)由于現(xiàn)階段的經(jīng)濟困難，都會面臨多方的催債，而這些無論是已經(jīng)進入法院或者是還未進入法院的催債行為都會加劇企業(yè)的負擔，影響企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營。如果賦予企業(yè)在預(yù)重整階段暫時的破產(chǎn)保護的效果，那么債務(wù)企業(yè)肯定會積極尋求談判空間，與債權(quán)人進行談判。

第二，債務(wù)企業(yè)是否會濫用這一權(quán)利呢？這一擔心是多余的，只有債權(quán)人和債務(wù)企業(yè)同意后才能啟動預(yù)重整程序，所以不會存在債務(wù)企業(yè)單方面濫用權(quán)利的情形。如果債權(quán)人已經(jīng)同意和債務(wù)企業(yè)就債務(wù)企業(yè)的相關(guān)方案進行談判，并且愿意到法院辦理預(yù)登記備案，那么債權(quán)人該行為的內(nèi)容自然也包含了對債務(wù)企業(yè)可能獲得到的暫時破產(chǎn)保護進行了評估衡量，其本身是接受了對債務(wù)企業(yè)的暫緩執(zhí)行，才愿意繼續(xù)談判的。

（四）厘清法院在預(yù)重整中的角色定位

在庭外談判階段，法院不應(yīng)當主動介入庭外談判，即使要介入也應(yīng)當是以一個程序引導(dǎo)人的身份，而不是作為一個程序或者內(nèi)容的主導(dǎo)人。法院對預(yù)重整的干預(yù)必須是有限度的。進入司法重整階段后，法院對預(yù)重整方案內(nèi)容的審查標準，可以比傳統(tǒng)重整形成的重整計劃標準低，這是因為預(yù)重整方案經(jīng)過了大多數(shù)人的表決同意，法院沒必要在重整方案的內(nèi)容上花費太多時間，而重點應(yīng)當是對預(yù)重整方案形成的過程進行審查，特別是信息披露情況和征集投票的情況。對于一些預(yù)重整計劃持反對意見的債權(quán)人，法院可以召開聽證會給予反對債權(quán)人充分發(fā)表意見的機會，并且可以設(shè)立破產(chǎn)專家?guī)炱刚垖＜医獯饘I(yè)問題，彌補法院商業(yè)判斷能力的不足。另外，對一些需要由行政監(jiān)管部門審批的重整計劃，例如上市公司重整，司法解釋可以明確規(guī)定，只要行政監(jiān)管部門認可了債務(wù)企業(yè)的預(yù)重整計劃，法院即可通過。